法理 | 法律行为效力规则之体系化理解 | 凌科安时法律研究

 

通过对比，一致的做法为：

 

1、一般性规则中，规定违反法律禁止性规定（日本民法并不存在明确规定违法行为无效的条文，而是将公共秩序作包括法律的扩大解释，在《日本民法典》第90条笼统规定，违反公共秩序或者善良风俗的法律行为无效，日本理论及实务界对此均能正面理解）、违反善良风俗的法律行为无效；规定无民事行为能力人实施的法律行为无效，限制民事行为能力人实施的法律行为、无权及越权代理行为效力待定。

 

2、意思表示瑕疵及效力方面，规定欺诈、胁迫行为可撤销，第三人欺诈时若相对人善意则不可撤销；规定通谋虚伪行为无效，隐藏行为效力从法律规定；规定真意保留行为有效，相对人明知则无效；规定表意人意思表示错误时可撤销。

 

差异的做法为：

 

1、乘人之危导致显失公平的行为（德国民法典称“暴利”），德国及台湾民法均有规定，日本民法则无。但效力方面，德国将其与违反善良风俗并在同一法条中，规定无效；台湾民法亦规定在一般性规则中，而效力为可撤销。

 

2、欺诈或第三人欺诈，以及表意人意思表示错误情形下，日本民法规定撤销的效果不得对抗善意第三人；真意保留相对人明知则无效时，日本民法规定无效不得对抗善意第三人。德国及台湾民法均无此规定。

 

3、通谋虚伪行为无效时，日本及台湾民法均规定不得对抗善意第三人，德国民法未规定。

 

4、德国民法规定戏谑行为无效，日本及台湾民法未作此规定。

 

5、德国及台湾民法规定意思表示传达不实可撤销，日本无此规定。

 

（二）内部体系——私法自治VS国家干预，意思自治VS信赖利益

 

德国、日本及台湾民法在法律行为效力规则方面存在较高度的一致，这是笔者选取其三者作比较研究的基础，但亦会存在一定的差异。对于其中同异做何理解？笔者以私法自治与国家干预，尊重意思自治与信赖利益保护两种内在价值取向（立法政策）的概念予以阐述，将对下文中正面理解我国法律行为效力规则有益。

 

在此之前，笔者引用一段卡尔·拉伦茨的经典表述——将各种多样法律上重要的生活事件，逐一分配到一个——被精细思考出来，由彼此相互排斥而且不会变更的抽屉所构成的——体系上，而只要将该当的抽屉抽出，就可以发现该当的事件，这种构想是不可能实现的。在法律行为的部分，民法典就意思表示的瑕疵作了纠结复杂的规整，因此，只有在认识到对此等规整发生影响的诸原则，才能真正理解此等规整——以期读者有更深刻的理解。

 

1、私法自治与国家干预的界限

 

关于私法上法律行为与意思表示两者之间的概念称谓、主导地位，以及背后反映的法学思考进路，朱庆育教授曾作《意思表示与法律行为》一文，其阐述有助于深度理解一般性规则中的规范设置。其原意大致如下：意思表示理论原在德国法学中占据统治地位，萨维尼充分阐发法律行为理论后，则在随后的表述中，意思表示的统治地位逐渐被法律行为所取代。比如，德国民法典采纳的是法律行为学说，以法律行为为主导概念。其背后的意旨为，当事人所有的意思必须默认现行法律所追求的价值，意思表示生效的原因可以在法律中找出来，同时亦是公权力在私法领域得以加强的过程。

 

违反法律中有关民商事交易的禁止性规定，代表了该行为不被现行法律所追求的主导价值所承认，因此往往给予无效这种最否定的评价。而公序良俗原则，更多的是一种兜底性评价，当民事法律行为违反公共秩序或善良风俗，但缺乏相应的禁止性规定时，其可以以维护法律的内在价值秩序为由否定其效力。 

 

对违反主导价值秩序行为的极端否定，应当与私法自治之间存在一个清晰的界限。王利明教授在其《法律行为制度的若干问题探讨》一文中便指出，其限度为国家干预的程度不能过分限制私法自治。 

 

我们很容易看到，乘人之危导致显失公平这样的情形，德国民法将其规制在违反善良风俗项下，并对其课以无效的严厉评价。而台湾民法虽亦将其放在一般性规则当中，但赋予的效力为可撤销。这两种规范效果的区别，实质上体现了国家对私人领域的管控与尊重私法自治两种原则的界限在法律规范中平移。

 

2、尊重意思自治与保护信赖利益的动态平衡

 

意思表示瑕疵指表意人受到某种因素的影响，其外在表示与内心意思不一致的情形。 

 

德国民法典起草时受心理学学说影响，将内心意思划分为行为意思、效果意思与表示意识。此后，在德国和日本，表示意识不必要说逐渐成为通说。这反映了现代民法上交易安全与信赖保护的价值取向。 

 

行为意思，表明表意人的行为受到自由意志的控制，从尊重意思自治的立场出发，表意人自由意志受到他人的不当干扰，则构成欺诈、胁迫这两种意思表示瑕疵的类型，法律往往赋予其效力为可撤销。表意人可撤销，代表其有权撤销，亦有权视交易性质是否符合其利益而不撤销，这种效力规则极大地体现了法律对个人意思自治的尊重；胁迫的规则同样如此。 

 

在第三人欺诈的情形下，表意人是否有权撤销，需考虑相对人是否善意，以及表意人撤销意思表示不得对抗善意第三人的规则，均为采纳信赖利益保护的立场，有助于维护交易安全。用孙宪忠教授的话来说，法律中所指的第三人，往往并非狭隘的指某个具体的个人，而是整个交易秩序的化身，法规范中对第三人进行保护，实际上就是保护交易的安全。

 

而在第三人胁迫的情形中，则不论相对人是否善意，表意人均可撤销，这体现法律在胁迫这种极度危害意思自治情形出现时，意思自治优先于信赖保护的价值取向。 

 

效果意思，是指表意人达到特定私法上效果的意思，如此又可分为表意人故意将内心效果意思与外在表示不一致，与非故意的不一致两种情形。

 

故意的不一致当中，比较典型的有通谋虚伪与真意保留。 

 

无善意第三人的情况下通谋虚伪行为无效，隐藏行为从其规定，以及相对人明知的情况下真意保留无效，均代表着尊重意思自治的价值取向。相对人不知情时真意保留有效，以及日本、台湾民法规定通谋虚伪不得对抗善意第三人，则为保护信赖利益的立法政策。 

 

非故意的不一致中，主要有错误与误传。以错误为例，《台湾民法典》第88条规定：“意思表示之内容有错误，或表意人若知其事情即不为意思表示者，表意人得将其意思表示撤销。但以其错误或不知事情，非由表意人自己之过失者为限。”非过失表意人有权撤销意思表示，为尊重意思自治的体现。但与德、台不同，日本民法在规定错误可撤销的情形下，还规定了不得对抗善意第三人的效果，此处亦是体现了信赖保护立场。 

 

由于字数限制，本文不对全部的差异做过多探讨。但为了说明意思自治与信赖保护两种价值取向相调和的问题，笔者还是想特别指出一个很有意思的现象。2017年6月2日，日本官报公布《关于民法部分改正的法律》，相比制定时，《日本民法典》总则部分已做了较大的修改。改动的部分中，真意保留无效，表意人因错误撤销意思表示，受欺诈人撤销意思表示，均加上了“不得对抗善意第三人”的规定。此处与总则部分长期未大改的《德国民法典》呈现了非常显著的区别。笔者认为，这应当可以给我们一个很直观的启示——合理信赖利益或者交易安全的保护越来越优先于意思自治是现代民法上的立法趋势。

 

二、正面理解《民法总则》中关于法律行为效力的规制

 

（一）我国法律行为效力规则之体系化展现 

 

《民法总则》于2017年10月1日正式实施后，我国结束了《民法通则》规定的法律行为效力、《合同法》规定合同效力的“双轨制”现象。并且，《物权法》、《合同法》等基本法完成修订后将作为合同编、物权编编入《民法典》。根据发文日期为2019年8月6日的《全国法院民商事审判工作会议纪要（最高人民法院民二庭向社会公开征求意见稿）》可知，民法典施行后，《民法通则》将被废止，《合同法》亦不再保留；在这之前，《合同法》总则的规定与《民法总则》规定不一致的，适用《民法总则》的规定。有鉴于此，笔者同样按照上文中“一般性规则与意思表示瑕疵及效力”的体系，对《民法总则》中有关法律行为效力规则的规定进行整理，详见图2。 

 

比较图1来看，《民法总则》较大程度吸收了德国、日本及台湾民法之规定。例如，在意思表示瑕疵类型中，增加了通谋虚伪行为及隐藏行为，并采纳德国民法的做法，规定通谋虚伪行为无效，隐藏行为依照有关法律规定处理，是尊重意思自治的立场。增加规定了第三人欺诈的情形，并同样采取德国、日本及台湾民法一致的处理方式，在相对人善意的情形下则不得撤销，体现了信赖利益保护的立法政策。一改之前将乘人之危与显失公平分开规定的做法，参照德国及台湾民法，将乘人之危这样的主观要件与显失公平这一客观要件合二为一；在效力规则上，为可撤销，这与台湾民法规定相同，相比德国民法规定其无效的做法，体现了国家对违反善良风俗客观化干预与尊重私法自治的完美调和。

 

（二）正面理解差异部分 

 

《民法总则》中法律行为效力规则部分亦与前述德国、日本及台湾民法，甚至与学界较主流观点（如六份学者意见稿中意思表示瑕疵部分均包含真意保留，但最后未被立法机关采纳）存在一定的差异。许多学者从体系的唯美主义和逻辑性方面予以批判。笔者认为，基于法系的原因以及法的稳定性考量，我国《民法总则》吸收了德国法系的大部分做法。但制定时间较晚同样可以是这样一个优势——充分借鉴其他立法例的运行经验，结合现代日陈出新的新型交易形式，摒弃一些实用性不高的规则，并更加符合我国国情或社会一般观念。另外，从律师视角出发，本文亦应当站在司法实务法律适用的切面，采用实用主义原则，对差异部分做正面理解。

 

1、继续规定了法律行为的有效要件 

 

《民法总则》第143条规定，法律行为有效应具备行为人具有相应的民事行为能力，意思表示真实，不违反法律、行政法规的强制性规定，不违背公序良俗。有学者认为，除非存在影响法律行为效力及其实现因素，否则公权力无权介入私权领域，作为私法的民法，其正当行为规则应当均是消极规则。正如上文所介绍，德国、日本及台湾民法均未将法律行为的有效，而是将法律行为无效作为规范对象。

 

对此，笔者比较赞同梁慧星教授的观点，其认为此种规定增加了法律的灵活性，比如法官在遇到法律没有具体规定的新型案件时，可直接援引该条款认定合同效力。笔者不禁联想到“名股实债”类案件，此类纠纷产生时无不牵涉责任承担，则必然引出合同效力的争论。即使在早期法律并未明确规定通谋虚伪行为的情形，法院仍可以依据法律行为的有效要件规定来认定合同效力。

 

2、未规定意思表示无效或被撤销不得对抗善意第三人 

 

对于因意思表示瑕疵而无效或被撤销的法律行为，其无效能否对抗善意第三人，《民法总则》并未规定。例如，《民法总则》第146条规定通谋虚伪无效，但并未涉及存在善意第三人的情形，这一点与德国民法一致，但与日本及台湾民法不同。这也与学界中普遍的认识相左。李永军、王利明、杨立新、梁慧星等学者在其意见稿中均包含了不得对抗善意第三人的规定。根据梁慧星教授的观点，此为法律漏洞。 

 

笔者认为，此处的缺失并不妨碍实务界的正面理解与适用。 

 

例如，即使通谋虚伪行为无效，但第三人因符合善意取得制度的构成要件，取得通谋虚伪行为项下标的物时，并不会产生通谋虚伪行为无效侵害第三人利益的情形。 

 

再者，存在法律漏洞时，法院可运用相关规则进行填补。在最高人民法院（2017）最高法民再164号珠海华润银行股份有限公司与江西省电力燃料有限公司合同纠纷申诉、申请民事再审一案中，最高人民法院认定广州大优煤炭销售有限公司与江西燃料公司的合同系由双方共同通谋实施的虚伪意思表示，应当认定无效。与此同时，其以珠海华润银行受让债权时是善意为由，认定合同无效不得对抗作为善意第三人的珠海华润银行。笔者引用一段其说理原文——根据民法基本原理，双方当事人通谋所为的虚伪意思表示，在当事人之间发生绝对无效的法律后果。但在虚伪表示的当事人与第三人之间，则应视该第三人是否知道或应当知道该虚伪意思表示而发生不同的法律后果：当第三人知道该当事人之间的虚伪意思表示时，虚伪表示无效可以对抗该第三人；当第三人不知道当事人之间的虚伪意思表示时，该虚伪意思表示无效不得对抗善意第三人。 

 

笔者认为，在无法以类推适用、目的论限缩等漏洞填补方式填补漏洞时，法院运用信赖保护原则、诚实信用原则，于个案中具体化的方式填补漏洞，以实现个案正义，该裁判案例很好地做到了这一点。

 

3、未规定单方虚伪这一意思表示瑕疵类型 

 

对于戏谑行为，除德国民法作出规定外，日本及台湾民法均未规定。有学者认为，即使在德国司法实务中也很少涉及到戏谑行为的规则，从实用主义角度出发，我国未规定戏谑行为并非不当。 

 

关于真意保留这一意思表示瑕疵类型，《民法总则》并未规定，同样属于法律漏洞，亦可以在司法实务中采用漏洞填补方式予以解决。 

 

在大连市中山区人民法院（2016）辽0202民初4234号大连环球外商俱乐部有限公司与中国民生银行股份有限公司大连分行、王秀兰等金融借款合同纠纷民事一审判决书中，对于诉争合同效力，法院认为若王秀兰仅为名义上的贷款人，环球公司才是真正的贷款人及实际还款人，那么双方在签订房屋买卖合同和贷款合同时并没有体现其真实的意思表示，此为民法上的真意保留行为，该行为并不因与内心真实意思表示相反而导致无效，除非相对人明知或应当知道该真意保留行为。 

 

4、保留了关于恶意串通行为的规定

 

《民法总则》第154条规定恶意串通损害他人合法权益的法律行为无效。理论界中，很多学者认为此与通谋虚伪行为规则存在重合，其规范功能亦可被债权人撤销权、违反法律及行政法规的强制性规定、无权处分等规则所取代，并且难以融入意思表示瑕疵体系，应当摒弃。 

 

与此相反，朱广新教授在其《恶意串通行为无效规定的体系地位与规范构造》一文中指出，恶意串通损害他人合法权益的法律行为无效，这种主客观要件相结合的规则，不应当尝试将其强行归入意思表示瑕疵的类型，而应当作为违反公序良俗行为无效的一种特别规则。笔者赞同其观点，同时认为其更应当属于诚实信用原则衍生出来的具体化规则。对于该规定的适用，于实务界来说并不会产生很大的障碍。

 

5、未规定错误而保留重大误解 

 

《民法总则》继续保留重大误解，而未采纳德国法系国家或地区采用的“错误”这一概念。很多学者对此予以反对，有些学者认为我国的立法上采用重大误解是因为对德国民法上“错误”这一概念翻译错误导致。笔者比较认同梁慧星教授在《民法总则立法的若干理论问题》一文中所作的阐述。根据其观点，错误与误解本就是两个相区别的概念，错误指向的是表意人，误解指向的是相对人，《民法总则》第147条采用行为人这一概念，规定行为人基于重大误解实施的法律行为有权撤销，从立法思想上来看，是在保护双方当事人利益上务求公平。重大误解属于民法通则自创之概念，经司法裁判中的解释适用，已为实务界所掌握，并未发生混淆和不当。

 

6、显失公平的体系结构问题 

 

文章最后，笔者想阐述显失公平规则的体系理解问题。如图1所示，尽管台湾民法规定乘人之危导致显失公平为可撤销，但笔者仍将其归入一般性规则中背俗行为项下。笔者主要基于以下考量：

 

第一，《德国民法典》本就将其与一般性规则中的违背善良风俗共同规定在第138条，代表德国民法更多的是从善良风俗方面对此等行为进行规制，而非意思表示瑕疵。《台湾民法典》在体例上将该等行为规定在法律行为这一章中的通则这一节，同样规定在通则这一节中的，亦有违反公共秩序或善良风俗行为无效。

 

第二，虽然台湾民法规定乘人之危导致显失公平行为的后果为可撤销，笔者的理解是这并不影响其与公序良俗原则一并归入一般性规则当中。从法律行为应当符合法秩序的主导价值来看，乘人之危并导致显失公平，客观化来看待，其性质类似于违反善良风俗。结合我国《民法总则》之规定，其对社会主导价值破坏的程度轻于“恶意串通损害他人合法权益”这一违背公序良俗的行为，法律赋予其可撤销的效力，亦体现了国家干预对私法自治的让步。

 

有鉴于此，虽其法效果为可撤销，但在对我国《民法总则》法律行为效力规则进行体系化理解时，笔者将其归入一般性规则。

 

三、结语

 

对于律师来说，法律行为和意思表示是非常基础的概念。其中涵义，更毋需笔者在此普及。所以从全文内容上看，本文并非创新。对德国、日本及台湾地区民法的解读，本文亦绝非先例。特别是对规则的体系化理解，笔者参考了大量学者的观点，严格意义上看，似乎只是一个“大杂烩”。也正因如此，笔者在整理时无不小心翼翼。即使如此，本文仍难保不会出现不够严谨之处。但从律师角度视之，对理论知识的总结和整理，于实务界中的广大律师朋友发现问题，以及寻求更好的解答路径而言，或许能起到提高效率之作用。

 

按朱庆育教授的话说，大概没有哪个领域像法律这样，理论和实务如此难以沟通，我们需要搭建沟通的桥梁。笔者对此深有感触。与学者查阅判决文书相比，律师在接触第一手实务资料方面存在天然的优势。在一份公开的裁判文书中，我们可以看到法院所认定的事实，所援引的法规范及其理由。但是，某种程度上更有价值的，或许是在全部细节组成的具体事件中，法官为何选此而舍彼以认定案件事实，亦或是法官在收案至作出裁判的整个过程中的认知变化，以及隐含的何种价值判断？律师想要利用这种优势去指导实践，脱离体系化的理论知识则属难事。

 

作为律师，因为时间成本的问题，去到理论中很难，从理论中再回到实践更非易事。若此能称得上“桥梁”，那也应当是一件正确且值得坚持的事情。正如笔者尤为喜爱的那句话——倘若未来已牢牢在手，必定是因为此刻道路的正确。

 

参考文献：

 

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https://db.lawbank.com.tw/FLAW/FLAWDAT01.aspx?lsid=FL001351，访问日期2019年10月28日。

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[15] 陈卫佐：《法国民法典的影响——与德国民法典的比较》[J]，《清华法学》，第8辑。