实操 | 代持股风险与防范 | 凌科安时法律研究

 

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随着我国经济社会的丰富和发展，股权代持制度被广泛应用。由于部分经济主体对股权代持知识了解不全面及法律风险防范意识薄弱，导致近几年的司法实践中，因股权代持而引发的纠纷持续增长。为更好地优化公司治理，规范投资行为，提示代持风险，切实保护股东、公司、债权人等市场主体的合法权益，特对股权代持制度的风险与防范问题撰写此文章。

 

一、股权代持的概念及现状

 

（一）股权代持概念

 

股权代持，是指实际出资人在从事经营性投资活动的过程中，出于各种原因对外隐瞒其作为出资人的事实，通过与他人签订代持协议，借用他人的名义持有股权，实施与经营行为、投资行为相关的活动，并从中获取收益、承担风险的一种法律现象。股权登记在受托人名下，所以受托人又叫“显名股东”，而且是在工商登记薄上的显名股东。而委托人因实际持有股份却未进行登记，所以称之为“隐名股东”。有的代持关系中，还会约定由委托人向受托人支付一定的费用。我国通过司法解释对于这种法律关系给予了一定程度的支持和保护。

 

（二）代持股纠纷案件现状

 

 

因股权代持涉及到隐名股东、显名股东、公司及其他股东等多方主体，且股权代持协议属于内部契约、未经公示，而《公司法》及其司法解释对于股权代持的规定较为宽泛、模糊，导致在我国在近几年的司法实践中因股权代持引发的法律纠纷持续增长。笔者通过裁判文书网对近年来股权代持民事纠纷的数量进行检索发现：2010年全国股权代持纠纷一审民事案件约20起；2013年较2010年增长超过十倍，约为215起；而2018年就该案件的一审数量已达到3944起。（详情见下图）

 

在涉及股权代持的民事纠纷中最为多见的是：

1. 股权转让纠纷，占涉及股权代持的民事纠纷的一半以上，主要表现为：隐名股东转让股权出现障碍或显名股东恶意转让股权；

2. 因股东资格认定产生的纠纷，主要是隐名股东请求显名过程中出现的纠纷；

3. 代持股相关协议的效力确认纠纷，多为隐名或显名股东请求法院确认（或否认）代持股协议的效力；

4. 投资资金性质的纠纷，比如一方主张其系隐名股东，经由显名股东投入公司的资金性质是股权出资，而显名股东主张该笔款项是借款；

5. 股东对公司债务承担的纠纷，比如公司债权人请求显名股东承担出资不实的责任；

6. 股东主张行使股东权纠纷，比如隐名股东作为实际投资人主张行使知情权等权利；

7. 显名股东披露隐名股东，所涉及的显隐股东双方之间以及与债权人之间的纠纷；

8. 代持股被转让的善意第三人保护纠纷，比如显名股东将代持的标的股权进行转让或者设定质押担保，隐名股东主张股权归其所有时，所引发的有关善意第三人（受让人、质权人）保护的问题等等。

 

二、股权代持引发的风险及防范

 

要想防范股权代持产生的法律风险，我们必须先来了解一下股权代持为什么会产生风险，以及会产生哪些风险，这些风险能不能分门别类，有没有避免风险的规律可循。笔者通过对近年来司法实践中该类案件的分析可见，股权代持通常产生的法律风险为如下四种，分别为对合同效力、隐名股东、显名股东、公司造成的相应法律风险。

 

（一）代持协议得不到法律保护的风险与防范办法

 

代持协议得不到保护意味着签订的代持协议没有签署，合同各方的权利义务没有合同保障，故而因合同取得的财产应恢复原状、予以返还。

 

比如：我国《公务员法》规定“公务员不得违反有关规定从事或者参与营利性活动，不得在企业或者其他营利性组织中兼任职务”。但不乏愿意冒险的公务员借用他人名义成立公司、持有股权。这些情形将因违反法律法规的强制性规定而导致代持关系得不到法律的保护。虽然股权登记在其他人名下，但隐名股东仍然将因实际持有股权而承担法律后果。法院在审理案件时如发现，代持关系中隐名股东规避法律规定刻意隐瞒特殊身份委托他人代持股权的，有权将案件中获得的信息通过司法建议等方式向相关部门反映。

 

如果代持协议违反公司设立登记的法律，公司还有可能面临被注销的风险。比如：根据中国法律规定，中国境内有些产业限制或者禁止外国投资者（包括港、澳、台投资者）投资。如果外国投资者规避中国法律规定，通过股权代持方式进入相关行业，根据最高人民法院的相关司法解释，此时实际出资者和名义股东之间的股权代持协议会因违反中国法律规定而被认定为无效，而该公司因为投资来源于外商，将依法被予以注销。

 

（二）给隐名股东带来的风险与防范办法

 

1、代持协议不明确，隐名股东身份不被认可

 

由于隐名股东的姓名并不记载于工商登记资料上，如果代持协议未将隐名股东和显名股东的权利义务约定清楚，那么在法律上实际出资人的股东地位很可能由于无法证实而得不到认可，甚至通过诉讼也无法主张真实的权利。

 

防范隐名股东身份不被认可的风险的关键在于：双方应签署完善的股权代持协议。在股权代持协议中，不仅需要写明股权代持关系，还需要明确约定委托持股数量、出资方式、投资权益、隐名股东和名义股东各自权利义务、股东权利行使方式，尤其是约定隐名股东随时有解除代持协议的权利，以及恢复股权的流程、违约责任等重要条款。这不仅是对实际出资人股东权利的保障，也可以成为显名股东在实际出资人怠于履行出资义务时的求偿依据。当然，除了签署完善的股权代持协议外，股权代持协议主体在履行过程中搜集、保存好与代持股权相关的材料也是非常重要的，比如：保存好代持股协议、出资证明、验资证明、股东会决议、公司登记资料等等。

 

2、显名股东滥用权利，擅自处分代持股权

 

因出现在工商登记资料上的是显名股东，故显名股东表面上有权处置代持股权或者将代持股权进行质押，亦有权以股东身份行使表决权、分红权、增资优先权、剩余财产分配权等一系列的权利，当显名股东恶意行使股东权利时，均有可能给隐名股东造成相应的财产损失。

 

为防范股权被显名股东恶意处分的风险，隐名股东可以要求显名股东在订立股权代持协议时将代持股权质押给自身，避免代持股权被显名股东擅自处分。

 

同时，为防范显名股东滥用股东权利，可要求显名股东出具有明确授权内容的《授权委托书》，授权隐名股东代为行使股东权利；隐名股东也可以向公司委派董事、监事、高管以获得实际的股东权利。

 

3、显名股东自身出现问题

 

即便显名股东善意代持股权，但如果显名股东自身资信产生问题，比如债务到期须偿还、担保须代偿等，产生的风险就是代持股权可能被法院查封、保全、拍卖、执行等。此时，隐名股东很难直接以仅对隐名、显名股东有效的代持协议为依据主张权利，要求法院暂停执行等。虽然隐名股东可以向显名股东主张赔偿股权损失，但很有可能因显名股东没有偿债能力而难以弥补其相应的损失。

 

不仅显名股东的资信问题会给隐名股东带来风险，显名股东的婚姻、健康情况均有可能给隐名股东带来风险，其代持的股权可能会作为显名股东的个人财产，作为共同财产或者遗产进行分割。

 

为防范显名股东个人债务风险及离婚或死亡风险，选任显名股东时应对其资产债务情况做认真的了解，选择自然人做显名股东时应对其婚姻情况、健康状况作认真了解；另外也可在代持股协议中约定：“被代持股权所产生的一切财产权益归委托人所有，不属于受托人即名义股东的个人财产，该财产不能被受托人一方继承，不能作为受托人一方夫妻共同财产被分割“等，进一步对代持股权加强保护。

 

4、公司其他股东不同意隐名股东恢复自持状态

 

在隐名股东无法提供公司其他过半数股东同意的相关证据下，即使该隐名股东是涉案股权的实际出资人，其向法院主张成为显名股东或者要求记载于股东名册、公司章程的，仍旧存在困难。

 

为避免隐名股东无法恢复自持状态，隐名股东在签订代持股协议时应约定好代持股权的恢复方式，并要求其他股东在股权代持协议中签字，以便日后成为要求其他股东同意恢复隐名股东自持的依据。

 

（三）给显名股东带来的风险及防范办法

 

1、隐名股东未依约出资或出资不足

 

依据《公司法》相关司法解释的规定，出资是股东的基本法律义务。若隐名股东未依约出资或出资不足，显名股东须承担违约、行政处罚，甚至补缴出资的法律风险。

显名股东可以在代持协议中明确约定隐名股东的义务及违约责任。如果协议中约定了严格的违约责任，那么就会对实际股东的行为予以震慑，加大其违反协议的成本，使其违约行为得不偿失。

 

2、显名股东难以退出公司

 

与隐名股东要求恢复自持一样，代持的股权要登记到隐名股东名下或其指定的其他人名下，都需经其他股东过半数同意。如果代持之前未考虑周全，显名股东确有可能在退出代持时遭遇障碍。

 

所以，在签订股权代持协议时告知公司其他股东，并设计好退出机制，既可以避免给隐名股东带去的法律风险，也可以避免给显名股东带去的法律风险。

 

3、公司破产不及时

 

根据最高人民法院关于适用《《中华人民共和国公司法》若干问题的规定（二）》第十八条的规定：“有限责任公司的股东、股份有限公司的董事和控股股东未在法定期限内成立清算组开始清算，导致公司财产贬值、流失、毁损或者灭失，债权人主张其在造成损失范围内对公司债务承担赔偿责任的，人民法院应依法予以支持”。故，显名股东在当公司破产时有积极成立清算组的义务；否则，因此产生的财产贬损、流失、毁损及灭失需要显名股东承担相应赔偿责任。

 

（四）公司面临的风险与防范措施

 

1、股东之间的信任会受到破坏

 

“人合性”是有限责任公司的基本特征，股东之间的相互了解及信任对于公司的经营及发展是非常重要的。通常情况下，简单关系较复杂关系更容易处理，而股权代持往往会将股东之间的关系复杂化，尤其是公司其他股东对显名股东完全不认识、不了解的情况下，股权代持对股东之间的信任很可能起到破坏作用。

 

公司设立时，公司股东应当就公司股权是否允许被代持、如何代持以及是否应适当限制显名股东的权利等进行协商并记载于《公司设立协议》和《公司章程》中。

 

2、拟上市企业将在资本市场面临法律障碍

 

对于股权代持的有效性，我国目前只针对“有限责任公司”有明确规定，并未涉及股份有限公司。而在中国证券市场，代持是“绝对禁区”。《首次公开发行股票并上市管理办法》中规定：“发行人的股权清晰、控股股东和受控股股东、实际控制人支配的股东持有的发行人股份不存在重大权属纠纷。”由此可见，“股权清晰”成为证监会禁止上市公司出现代持现象的理论依据。股份有限公司如违反此规定，后果就是不能进行IPO或上市后可能遭到行政处罚。

 

因此，就拟上市公司面临股权代持风险时要求股东谨慎选择股权代持，必须要代持时，控制股权代持比例，并在上市前向保荐机构积极披露，且应保荐机构的要求进行恢复或显名。

 

三、结语

 

股权代持行为虽然已经被我国法律在一定程度上给予支持和保护，其作为一种投资方式，也可以满足投资者隐藏身份以获取投资收益的目的，但是从司法实践来看，市场主体还是应当权衡利弊，慎玩股权“隐身术”，一旦因此涉诉，其相关权利往往难以得到司法保障。若选择股权代持确有必要，虽此协议受法律保护，但因涉及较强的专业性，故建议当事人委托专业的律师代为起草，有效预防和控制法律风险。